Por Antônio Soares Rocha Neto
“Em Estado e Forma Política e Crise e Golpe, assim como em toda a obra de Alysson Mascaro, encontramos uma abordagem do Estado e do Direito distinta das tradicionais. O professor da USP busca a raiz desses complexos sociais não em seu conteúdo, mas na própria forma específica que adquirem estruturalmente no capitalismo.”
- QUADRO GERAL DO DEBATE
Em um cenário de crise do próprio capitalismo e das instituições jurídicas e políticas capitalistas, o Estado e o Direito aparecem como ponto nodal na reflexão e prática de transformação social, por ser o núcleo de condensação das relações de força na totalidade estruturada do capital. O professor Alysson Mascaro surge nesse debate, sustentando um marxismo profundo e crítico, em contraposição às visões institucionalistas, propondo uma reflexão radical que busque as raízes estruturais do fenômeno estatal e jurídico, que, segundo ele, são formas sociais específicas do capitalismo. O debate sobre o caráter da legalidade e exceção é um dos momentos da vasta obra do professor Mascaro, tendo importância fundamental na reflexão sobre os limites do horizonte estatal e jurídico da sociedade burguesa. Nesta análise, vamos nos remeter especialmente aos seus livros Estado e forma política (2013) e Crise e Golpe (2018b), ainda que possa haver referências a outras obras do autor.
De acordo com as vertentes majoritárias, calcadas no juspositivismo (horizonte do direito como norma positivada pelo Estado), a legalidade é o momento normativo estatal que subordina todos os processos sociais a seus moldes, ou seja, as pessoas e os governos devem estar subordinados aos imperativos da lei posta pelo Estado. A exceção, ao contrário, é o momento da negação do ordenamento jurídico, tendo sua caracterização clássica no golpe de Estado (MASCARO, 2018b; CALDAS, 2018). Em suma, para o juspositivismo, a exceção “nega os fundamentos da própria norma jurídica, extrapola o âmbito da possibilidade técnica do direito (MASCARO, 2018a p. 97). De acordo com Mascaro, o juspositivismo é amplo e variado, tendo seu liame comum na centralidade da norma jurídica posta pelo Estado, na qual a teoria pura do Direito de Hans Kelsen é seu exemplo mais clássico. Para Kelsen, a ciência do Direito é o estudo da norma jurídica (dever-ser), despojada de todas as influências políticas, axiológicas, culturais.
Nessa esteira, Kelsen afirma:
Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação – menos evidente – de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou consequência, ou – por outras palavras – na medida em que constitui o conteúdo das normas jurídicas. (KELSEN, 2009, p.79)
Ou seja, na estreiteza teórica normativista kelseniana, a compreensão do Direito se limita à norma. Ainda mais, Norberto Bobbio, enquadrado no mesmo campo teórico que Kelsen, entende a legalidade como:
[…] o modo como o poder de governo deve ser exercido. […] Quando se invoca a legalidade do poder, exige-se que quem o detém exerça não segundo o próprio capricho, mas em conformidade com as regras estabelecidas e dentro dos limites dessas regras (BOBBIO, 2000, p.236).
Em síntese, no juspositivismo a legalidade de um Estado é a sua submissão às regras estabelecidas por ele próprio, segundo procedimentos particulares também estabelecidos por lei, ou seja, uma questão estritamente normativa. Na acepção de Bobbio, o poder que seja exercido segundo objetivos contrários às regras estabelecidas seria ilegal. Até mesmo o renomado publicista brasileiro, Paulo Bonavides, entende o poder legal nesse quadrante, como um “poder em harmonia com os princípios jurídicos, que servem de esteio à ordem estatal. O conceito de legalidade se situa assim num domínio exclusivamente formal, técnico e jurídico” (BONAVIDES, 2018, p. 120-121).
Em uma leitura mais avançada que o juspositivismo, Mascaro identifica o chamado não juspositivismo, também amplo e variado, mas que compreende o Direito como um fenômeno social para além da normatividade, calcada em relações reais de poder. O jurista alemão Carl Schmitt é o exemplo mais clássico dessa vertente e entende a exceção como momento central no fenômeno político e jurídico. Conforme assevera Schmitt:
A decisão distingue-se da norma jurídica e (para formular paradoxalmente), a autoridade comprova que, para criar direito, ela não precisa ter razão/direito. […] A exceção é mais interessante que o caso normal. O que é normal nada prova, a exceção comprova tudo; ela não somente confirma a regra, mas esta vive da exceção (SCHMITT, 2006, p.14-15).
Ou seja, não é na norma legal em que se deve buscar a verdade do Direito, mas na negação do próprio momento normativo, situacionada segundo relações de poder. O poder está com quem decide a exceção sobre a norma jurídica. Mais recentemente, Michel Foucault também analisou o fenômeno jurídico com base nas relações de poder:
[…] O sistema do direito, o campo judiciário, são canais permanentes de relações de dominação e técnicas de sujeição polimorfas. O direito deve ser visto como um procedimento de sujeição, que ele desencadeia, e não como uma legitimidade a ser estabelecida. Para mim, o problema é evitar a questão – central para o direito – da soberania e obediência dos indivíduos que lhe são submetidos e fazer aparecer em seu lugar o problema da dominação e da sujeição (FOUCAULT, 1996, p. 181).
Ainda que indo além do horizonte normativo na compreensão do direito, tais leituras ainda não seriam capazes de chegar às raízes estruturais das formas sociais do capitalismo, tarefa essa alcançada pela radicalidade crítica de Marx e da tradição marxista posterior a ele, da qual o professor Mascaro faz parte.
Segundo o autor de Estado e forma política e Crise e Golpe, o marxismo é a melhor concepção para a análise do Estado e da política, pois vai além da técnica imediata e desnuda os modos relacionais pelo qual o poder é constituído, entendendo o Estado e o Direito como formas relacionais e estruturais que se articulam com a totalidade capitalista (MASCARO, 2013). Assim, Marx (2013), Pachukanis (2017), e também Hirsch (2010) em sua compreensão sobre a forma política estatal a partir da derivação, são os grandes representantes da compreensão mais elevada acerca do Estado e do Direito.
O marxismo se revela como a mais alta contribuição para a compreensão do Estado e da política nas sociedades contemporâneas. Na obra de Marx já se expõe a mudança radical no modo de entender as categorias políticas e os fenômenos sociais como o Estado. E, em Marx e em muitos marxistas, para além da simples constatação da estrutura e do funcionamento da sociedade, a contribuição é teórica e prática. É no combate à exploração capitalista que são percebidas, concretamente, as dinâmicas e contradições extremas da estrutura política de nossos tempos. O marxismo não só entende a política por horizontes políticos distintos daqueles tradicionais como, na verdade, reconfigura totalmente o âmbito do político e do estatal, atrelando-o à dinâmica da totalidade da reprodução social capitalista (MASCARO, 2013, p. 11).
As abordagens limitadas ao institucionalismo possuem uma analítica circular, ou seja, a política pela política, em vez de buscar a especificidade da forma política na estrutura totalizante que é o modo de produção capitalista. O não juspositivismo, calcado na compreensão situacional da política e do jurídico, ainda não alcançam a especificidade histórica e as consequências teóricas e práticas desses fenômenos sociais contemporâneos. Segundo Mascaro (2018a, p. 375), tais visões “parecem privilegiar esferas gerais de abertura existencial em detrimento das esferas históricas específicas”. Ao contrário destas, o marxismo vai se fundar na
[…] crítica da economia política capitalista, lastreada necessariamente na totalidade social. Não na ideologia do bem comum ou da ordem nem do louvor ao dado, mas no seio das explorações, das dominações e das crises da reprodução do capital é que se vislumbra a verdade da política (MASCARO, 2013, p. 14)
- CRÍTICA MATERIALISTA DA LEGALIDADE E EXCEÇÃO EM ALYSSON MASCARO
Antes de adentrar na especificidade da legalidade e exceção como momentos do fenômeno jurídico, é necessário sintetizar as bases sobre a especificidade do Estado e do Direito na obra do jurista brasileiro, especialmente exposta em Estado e forma política. Assim, segundo Mascaro, a partir da expansão e universalização da troca mercantil e da forma-mercadoria, da separação radical de trabalhadores dos meios de produção e a possibilidade aberta da exploração da força de trabalho, surge uma estrutura social responsável pela mediação da troca entre as mercadorias, cuja forma se expressa no contrato. Essa relação, que equaliza proprietários de mercadorias, na base das categorias de liberdade, igualdade e propriedade, é o Direito. Em suma, o Direito é, para Mascaro, uma relação social que deriva da forma-mercadoria e sua universalização, constituindo os indivíduos sociais como sujeitos de direitos, o que possibilita a transação mercantil entre proprietários de mercadorias tornados iguais, inclusive a compra e venda da força de trabalho. Daí, o núcleo da compreensão do Direito na totalidade social está no desenvolvimento da subjetividade jurídica como categoria fundamental da forma jurídica, a qual é um complexo específico de relações sociais que garante a ocorrência e continuidade das trocas mercantis capitalistas.
Para Mascaro, a norma jurídica não cria o Direito, muito menos o Estado. A norma é um momento do fenômeno jurídico, que o reveste em sua manifestação mais imediata:
[…] a norma jurídica não é só uma criação estatal: ela é, acima de tudo, um arranjo de formas sociais necessárias, como a forma sujeito de direito. […] Isso não quer dizer que a norma jurídica seja um derivado imediato ou lógico das formas sociais, revelando-se inerte ou meramente passiva em termos de concretização. Justamente por se tratar de forma estatal, a norma jurídica é criação de um poder. Mas tal poder, que parece livre para instituir seus marcos, o faz a partir de necessárias formas sociais que são o modo de sociabilidade e mesmo de entendimento de mundo (MASCARO, 2019, p. 62-64).
Ou seja, o imperativo abstrato (norma), ainda que sendo momento fundamental do Direito, está no nível da imediaticidade, enquanto a forma jurídica em si, assim como a forma política estatal, advém de estruturas sociais concretas e lutas de classes que envolvem poder (MASCARO, 2019). Sem dúvidas existe um espaço de autonomia relativa na constituição dos conteúdos das formas normativas, orientadas por interesses, valores e sobretudo pela correlação de forças na luta de classes. Contudo, como exposto, tais conteúdos são constringidos pela própria estrutura da forma jurídica, ao estilo de um molde que restringe as possibilidades de determinados conteúdos conforme sua estrutura. Tais estruturas são formas sociais, conceituadas como “modos relacionais constituintes das interações sociais, objetificando-as […] as formas sociais advém das relações sociais, mas acabam por ser suas balizas necessárias.” (MASCARO, 2013, p.21).
Simultaneamente, também derivada da forma-mercadoria, desenvolve-se uma instância política terceira, que condensa relações sociais, materializada em instituições políticas (governo, administração, exército, etc.). Esse terceiro agente, que se põe acima dos indivíduos a aparece como espaço público, é a forma política estatal, expressa no Estado. No desenvolvimento do capitalismo, a política se separa da economia, tendo o Estado o papel de garante da propriedade privada e condições do processo econômico da reprodução das relações sociais capitalistas. Na perspectiva dialética de Mascaro, as formas sociais se concretizam historicamente e são atravessadas pelas lutas de classe, portando contradições e conflitos.
Quando as trocas se generalizam e até mesmo o trabalho passa a ser objeto de troca – trabalho assalariado –, os indivíduos, perante o mercado, apagam suas características de classe, de cultura e de condição econômica, reduzindo-se a peças formalmente iguais trocadas livremente – com o dispositivo da autonomia da vontade, tornam-se sujeitos de direito. A forma-valor, que permeia as relações de circulação e produção, está até então derivada em forma jurídica. Mas a forma-valor só pode existir quando também se derivar em forma política estatal. No capitalismo, os aparatos que garantem o vínculo contratual e que jungem contratante e contratado são distintos formalmente de ambas as partes. O contrato exprime a forma-valor e o valor é referenciado em coisas, bens, dinheiro, propriedade privada. O aparato político, terceiro a todos os possuidores e trabalhadores, garante, além dos vínculos de troca e alguns de seus termos, a própria apropriação formal do valor pelo sujeito, ou seja, a propriedade privada (MASCARO, 2013, p. 26).
Assim sendo, o processo de formação do Estado e do Direito não acontece apartado um do outro, mas de modo relacional e estruturalmente ligado. Ainda que a forma jurídica não seja idêntica à forma política, as duas formas são hauridas da mesma base e se relacionam mediante um vínculo de conformação ou derivação de segundo grau:
Não é errado encontrar um vínculo próximo entre forma política e forma jurídica, porque, de fato, no processo histórico contemporâneo, o direito é talhado por normas estatais e o próprio Estado é forjado por institutos jurídicos. Ocorre que o vínculo entre forma política e forma jurídica é de conformação, realizando entre si uma espécie de derivação de segundo grau, a partir de um fundo primeiro e necessário que é derivado diretamente da forma-mercadoria. É o aparato estatal já necessariamente existente e as formas jurídicas já anunciadas socialmente que se encontram para então estabelecer um complexo fenomênico político-jurídico (MASCARO, 2013, p.41).
Dessa forma, há um acoplamento técnico entre Estado e Direito, de caráter fenomênico, no qual a subjetividade jurídica do direito privado perpassa o estatal, formando o Direito Público, e o Estado passa a criar e editar normas, além de constituir conflitos através do monopólio da violência (pense-se no papel do direito processual). Desse vínculo de juridicidade com o Estado, forma-se o Estado de Direito, que institui a legalidade e formalmente está sujeito a ela. Tanto a derivação do Estado como a do Direito não se dá de forma lógica, mas estrutural e factual, com desenvolvimento histórico variável e eivado de crises (MASCARO, 2013). Em suma, na perspectiva mascariana, o Estado e o Direito são formas sociais do capital, específica desse período histórico, ainda que surgidas a partir de embriões historicamente anteriores ao próprio capitalismo.
Tendo destacado a especificidade capitalista do Estado e do Direito na obra de Mascaro, já fica claro que a construção da legalidade é estrutural ao processo de conformação entre forma política estatal e forma jurídica. A legalidade é derivada secundária da forma de subjetividade jurídica, estruturada inicialmente a partir da troca mercantil privada, que se estende posteriormente à própria esfera estatal. Enquanto a subjetividade jurídica deriva da forma-mercadoria, a legalidade deriva secundariamente da subjetividade jurídica privada, no processo de conformação entre Estado e Direito.
A legalidade é uma resultante da conformação entre forma de subjetividade jurídica e forma política estatal: a propriedade e os vínculos contratuais de exploração estão garantidos por uma normatividade estatal que também instaura a constrição de possibilidades do próprio Estado (MASCARO, 2018b, p. 98)
Porém, para Mascaro, não é um processo linear de instituição de uma legalidade olímpica que será sempre seguida, afinal, as lutas de classes e relações de força entre frações da mesma classe operam dentro dessas formas sociais, podendo até chegar a negá-las. Pois, a própria legalidade serve à acumulação de capital, e esta pode ocorrer à revelia da própria legalidade, se assim for necessário, o que explica os históricos câmbios de legalidade e golpes políticos no mundo afora e no próprio Brasil.
Em sua obra Crise e Golpe (2018b), ao contrário de uma abordagem dualista de legalidade e exceção, Mascaro as entende como momentos de uma unidade processual na qual “os vínculos, as hierarquias, os constrangimentos e o poder se dão a partir de distintas modulações, combinadas, entre legalidade e exceção”. Ou seja, as duas categorias servem ao processo de reprodução capitalista, cada qual com sua especificidade. A raiz da crítica às mazelas sociais não se faz mediante o apelo a uma legalidade fictícia, pois esta estrutura-se para garantir a exploração e opressão da classe trabalhadora. E do outro lado da moeda, a exceção se dá na negação da legalidade conforme os padrões de interesses entre as classes dominantes, que podem adquirir formas mais drásticas ou mais veladas (MASCARO, 2018b). Para Mascaro (2018b), “nas sociedades capitalistas, articulam-se vários e grandes complexos de modulação entre legalidade e exceção”.
Ainda mais, Mascaro dimensiona um novo enfoque da exceção, como negação da norma, não apenas para os momentos mais drásticos de golpe de Estado que, segundo o autor, são “câmbios advindos da resolução das lutas e das contradições na reprodução social capitalista, concorrencial e conflituosa no que diz respeito à relação entre classes, frações de classe, grupos e indivíduos” (MASCARO, 2018b, 71). Na nova perspectiva de exceção que Mascaro apresenta, as modulações típicas de exceção reiteradas também são essenciais ao processo de reprodução da sociedade capitalista. Esses modos de excepcionalidade são da reiteração cotidiana da totalidade capitalista, marcada por miríades de explorações e opressões, que formam o racismo, o machismo, a homofobia e o poder do dinheiro frente a quem não tem:
Assim, racismo, machismo e homofobia são práticas que passam a se coadunar com aparelhos institucionais de repressão aos pobres, de defesa da propriedade privada e de manutenção do capital. Por tal coesão, que idealmente nada guarda de coerência institucional legalista, o policial negro e de periferia acaba por ser a ordem branca contra o negro; o homem violento e preconceituoso contra a mulher e o homossexual, rico ou pobre, se torna um braço armado do Estado capitalista contra o pobre suburbano. Mais que o juízo moral acerca de quem oprime, domina ou explora ou de quem se submete, trata-se de um maquinário de exploração, dominação e opressão, cujos polos hierárquicos são, via de regra, sustentados e demarcados pelas práticas que os constituem, gerando institucionalidades e, em subsunções particulares das normas a casos ou pessoas, normalidades. Forjam-se, assim, modulações típicas de exceções reiteradas (MASCARO, 2018b, p. 100, grifos do autor).
Desse modo, o golpe político de 2016 sobre a presidenta Dilma Roussef foi um momento de negação da norma em prol dos interesses das classes dominantes em retomarem suas taxas de lucro de antes da crise do capital, mas também momentos mais velados como as privatizações de FHC, que podem caracterizar como espoliação do patrimônio público, são modos diferentes do operar da exceção por dentro dos moldes da legalidade e ainda mais, o racismo estrutural, o machismo que perpassa o tecido da sociedade, esses modos de opressão articulam-se a processos de negação da legalidade para a reprodução das mesmas opressões, que possuem suas raízes nas estruturas materiais da sociedade.
Proponho a leitura de que, na análise do capitalismo em termos médios, na história dos séculos XX e XXI, os modelos de acoplamento entre legalidade e exceção fordistas, que vão até a década de 1970, utilizavam estratégias e narrativas de legalidade e sua negação mais contrastantes: guerras contra situações de paz, arguições de liberdade contra legem em face de imputadas legalidades totalitárias; os modelos de interação entre legalidade e exceção pós-fordistas, de lá até hoje, menos contrastados no que tange às afirmações e negações da legalidade, forjam-se com câmbios também menos expressivos – impeachments são os sucessores atuais de golpes de força; juízes legalizam seus próprios golpes e exceções em lugar das rupturas que, até então, militares ou revolucionários deixavam patentes . A exceção tornada mais mascarada no capitalismo pós-fordista só significa que está mais entranhada numa reprodução geral que a contém em grandes e pequenas situações. O fordismo se valia, preferencialmente, de cálices específicos de marcada exceção, dos quais se vangloriava; o pós-fordismo dilui a exceção em caixas-d’água, para uso crônico (MASCARO, 2018b, p. 100-101, grifos do autor).
Assim, em cada período histórico, conforme as relações entre as forças sociais, o regime de acumulação e o modo de regulação, a reprodução capitalista pode se dar de maneiras variadas, sempre unindo a acumulação de capital pela chancela da lei e também a negação da lei em prol da acumulação de capital, seja pelos clássicos golpes militares da época fordista, como também pelo lawfare contemporâneo contra governos progressistas na América Latina.
O avanço analítico nessa abordagem explica como a negação cotidiana da legalidade, como no caso do extermínio da população negra na periferia brasileira, acontece mesmo sob um dito Estado Democrático de Direito, como também dá conta dos processos de câmbio brusco de poder e lawfare contra políticos indesejados, no exemplo da perseguição jurídica contra Lula e o golpe contra Dilma. Pois, a legalidade e exceção não são opostos absolutos, mas duas faces da moeda que sustenta o capitalismo e a dominação da burguesia. Em nenhum momento Mascaro abre mão da perspectiva de uma crítica radical da própria legalidade, como chancela da exploração, afinal, como ensinou o grande marxista do direito que influencia substantivamente a teoria de Mascaro:
Quanto mais a dominação da burguesia for ameaçada […] mais rapidamente o “Estado de Direito” se converterá em sombra incorpórea, até que por fim, o agravamento excepcional da luta de classes force a burguesia a deixar completamente a máscara do Estado de direito e a revelar a essência do poder como violência organizada de uma classe sobre as outras (PACHUKANIS, 2017, p. 151).
- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em Estado e Forma Política e Crise e Golpe, assim como em toda a obra de Alysson Mascaro, encontramos uma abordagem do Estado e do Direito distinta das tradicionais. O professor da USP busca a raiz desses complexos sociais não em seu conteúdo, mas na própria forma específica que adquirem estruturalmente no capitalismo. Na esteira do que foi apresentado, para Mascaro, não se trata se trocar formas de legalidade ou lutar contra a exceção em prol de uma nova legalidade olímpica, mas de superar a própria forma jurídica e a forma política estatal, estruturais do capitalismo. Assim, a luta política pela transformação social se faz mediante uma crítica da própria legalidade e do capitalismo, que se reproduz na base da exploração e opressão da classe trabalhadora. A nova concepção da legalidade e da exceção mascariana, fundada numa análise materialista da sociedade, fornece os subsídios para ir além do fetiche pela institucionalidade e pelo Direito, das saídas reformistas que buscam simplesmente melhorar uma sociedade calcada na exploração, e chegar ao encontro de sua necessária crítica, que está orientada para um futuro socialista sem Estado e sem Direito.
REFERÊNCIAS
BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política. 1 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000.
BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2018.
CALDAS, Camilo Onoda. Teoria geral do Estado. 1 ed. São Paulo: Editora Ideias e Letras, 2018.
FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 1996.
HIRSCH, Joachim. Teoria materialista do Estado. 1 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8 ed. São Paulo: editora WMF Martins Fontes, 2009.
MASCARO, Alysson. Crise e golpe. 1 ed. São Paulo: Boitempo, 2018b.
______ Estado e forma política. 1 ed. São Paulo: Boitempo, 2013.
______ Filosofia do direito. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2018a.
______ Introdução ao estudo do direito. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2019.
MARX, Karl. O capital: crítica da economia política: livro 1. 1 ed. São Paulo: Boitempo, 2013.
PACHUKANIS, Evguiéni. Teoria geral do direito e marxismo. 1 ed. São Paulo: Boitempo, 2017.
SCHMITT, Carl. Teologia política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
